宜复决字〔2024〕79号

日期:2024-11-11 09:01来源:宜昌市司法局
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行政复议决定书

宜复决字〔2024〕79号

  申请人:宜昌市某人力资源服务有限公司

  被申请人:宜昌市人力资源和社会保障局

  第三人:张某某

  申请人不服被申请人2024年6月20日作出的《认定工伤决定书》(鄂0500工伤认定〔2024〕008XX号),向本机关申请行政复议。本机关于2024年8月19日依法受理,审理中已听取了各方当事人的意见,现已审理终结。

  申请人请求:

  撤销被申请人2024年6月20日作出的《认定工伤决定书》(鄂0500工伤认定〔2024〕008XX号),并责令被申请人重新作出工伤认定。

  申请人称:

  一、被申请人认定的基本事实缺乏证据证明

  被申请人未查明第三人与申请人用工的性质,而直接据以劳动关系作出工伤认定,缺乏证据证明。

  一般情况下,未建立劳动关系的,用人单位不承担劳动法规定的义务包括承担工伤保险责任。人力资源和社会保障部在《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》认为:“由于我国劳动法律法规对劳动者权益的保障是建立在劳动关系的基础上,司法实践中,为保障超龄劳动者的权益,特别是妥善解决职业伤害问题,导致了对超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位之间的法律关系认定不一致的问题…为了更好地保障超龄劳动者的权益,尽可能避免裁审衔接不畅问题,我部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》明确,符合一定情形的超龄劳动者,由用人单位承担工伤保险责任,但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系”。符合一定情形的超龄劳动者,由用人单位承担工伤保险责任。

  因此,查明第三人与申请人是否建立了劳动关系、是否属于“符合一定情形的超龄劳动者”,对适用法律有直接影响。

  (一)关于达到法定退休年龄的人(下文也称超龄劳动者),能否建立劳动关系的有关规定

  1.《劳动合同法》第44条规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(六)法律、行政法规规定的其他情形”。根据该条,对于依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金人员用工关系认定为劳务关系,没有争议。

  2.《劳动合同法实施条例》第21条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”。申请人认为,并非劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同一概终止。关于该条的立法背景,人力资源和社会保障部在《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》作了说明:“主要考虑是劳动者达到法定退休年龄,不再符合劳动法律法规规定的主体资格,即不具备建立劳动关系的条件,劳动合同自然终止。加之,2008年劳动合同法施行后,大量用人单位反映,劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂。有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费,但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限,达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。也有部分农民工因种种原因不愿意参加社会保险,而无法享受基本养老保险待遇的情况。还存在个别用人单位的高级管理人员即便达到法定退休年龄,也不办理退休手续,领取基本养老保险待遇。如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同,用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系,直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。”因此,根据《劳动合同法》第44 条第6项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权,《劳动合同法实施条例》第21条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”,这是对《劳动法》第44条的补充,而不是修改。如果机械地理解和适用《劳动合同法实施条例》第21条,仅以达到法定退休年龄为终止条件,则对达到法定退休年龄、本人无过错因单位过错不能够享受养老保险待遇的劳动者(如单位不参保或由于单位原因繳费年限不够15年)不公平。在司法实践中,用人单位是否享有对劳动者达到法定退休年龄而终止劳动关系的权利,仍然要结合该劳动者是否享受基本养老保险待遇,以及不能享受基本养老保险待遇的原因具体分析。最高人民法院民一庭在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)法释〔2020〕26号理解与适用》中认为:“如非用人单位原因不能够享受基本养老保险待遇的,用人单位根据《劳动合同法实施条例》第21条享有的劳动关系终止权不受影响,人民法院可以认定双方劳动关系因劳动者达到法定退休年龄自然终止。如因用人单位原因不能够享受基本养老保险待遇的,人民法院应当认定用人单位因自身原因丧失了《劳动合同法实施条例》第21条赋予的劳动关系终止权”。

  根据前述《劳动法》第44条、《劳动合同法实施条例》第21条的规定,达到退休年龄后双方继续建立、延续或者不终止劳动关系的前提条件是,劳动者在达到退休年龄前即已经入职单位。

  3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第32条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”。应当理解为“用人单位在劳动者达到法定退休年龄后建立用工关系的,一般认定为劳务关系,但应尊重当事人意思自治。实务中还有用人单位在劳动者达到法定退休年龄后才与劳动者建立用工关系,对此情形双方用工关系性质的认定,因劳动者不能依法享受基本养老保险待遇的原因与用人单位无任何关联,双方之间的用工关系原则上应认定为劳务关系,但如果双方签订了劳动合同,应尊重当事人意思自治,可以认定双方是劳动合同关系。”

  (二)被申请人未查明双方是否建立劳动关系

  本案中,申请人招用第三人时,第三人已经达到法定退休年龄,且双方签订了《劳务合同》,根据前文所述最高人民法院民一庭的理解,不论是“一般认定”、还是“意思自治”,都应该认定双方建立的是劳务关系,而不是劳动关系。而基于劳务关系,根据现行法律法规,用工单位无需承担工伤保险责任,因此,原审判决认定抗诉申请人承担工伤保险责任缺乏证据证明,也适用法律错误。

  二、被申请人未查明第三人是否享受城乡居民基本养老保险这一重要事实。

  被申请人基于对“基本养老保险”的错误理解,认为基本养老保险仅指城镇职工基本养老保险,因此被申请人仅查明第三人未享受城镇职工基本养老保险,未查明是否享受城乡居民基本养老保险,未查明基本的重要事实。

  三、被申请人认定第三人与申请人之间的用工关系受劳动法调整与规范,适用法律错误

  (一)被申请人混淆概念,将经济学的“劳动”作为建立劳动法范畴的“劳动关系”的充分条件,认为超龄劳动者只要提供劳动,即属于非典型的劳动者,属于《劳动法》的调整和适用范围。申请人认为在劳动法范畴内,只有符合法定条件的范畴内,并非提供劳动就能够建立劳动关系:比如非法使用童工不能建立劳动关系;即便是合法提供劳动,也不一定建立劳动关系:比如劳务派遣的员工为用工单位提供劳动,但是与用工单位不建立劳动关系;再如雇佣、承揽等形式上也提供了劳动,但是雇佣、承揽关系由民法调整,不被认定为劳动关系。结合“法无禁止皆可为”的私法理念和《劳动法》“劳动保障”及“劳动自由”原则,只要年龄在16周岁以上、具有劳动能力的人均应享有劳动的权利,不能假定达到法定退休年龄的人便一定失去工作能力,超过法定退休年龄并且没有享有基本养老保险待遇的人依然是劳动法概念上的工作者。

  (二)申请人认为,被申请人混淆了经济学与劳动法上关于劳动及劳动关系的概念,并错误地将私法原则不分情形地适用于劳动法领域。被申请人仅因第三人提供劳动就认定应受劳动法调整和规范,是适用法律错误;何况从意思自治角度看,双方签订《劳务合同》,意思是建立劳务关系,应该适用民法典规定。

  (三)第三人不属于“符合一定情形的超龄劳动者”,不适用《关于执行〈工伤保险条例》若干问题的意见(二)》第二条规定,申请人不承担工伤保险责任。

  《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号)第二条规定:“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任”;“用人单位招用已经达到,超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》”。该条规定了两种情形:一种是入职前达到法定退休年龄,“继续”用工达到法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的情形。根据前文关于劳动关系终止的分析,这种情形本身未被认定劳动关系当然终止,《意见(二)》条文亦表述为“用人单位”,这种情形的劳动者用工期间受到职业伤害,由用人单位基于劳动关系依法承担工伤保险责任,符合法律规定。另一种情形是招用时“已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇”的,如果用工期间受到职业伤害,适用《工伤保险条例》的前提是招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费。这种情形本身双方未建立劳动关系,所以《意见(二)》条文表述为“招用单位”、“招用的人员”而不是“用人单位”“劳动者”。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发〔2014〕103号)、《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知按项目参加工伤保险规定》(人社部发〔2018〕3号),目前对于建筑业、交通运输行业不能够在用人单位参加工伤保险的,按照工程建设项目参加工伤保险,参保对象全覆盖,不受年龄限制。

  显然本案第三人既不属于在法定退休年龄前入职、继续用工的人员,也不属于在法定退休年龄后入职、按项目参保人员,不是人社部所称的“符合一定情形的超龄劳动者”,不适用《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号)第二条,承担工伤保险责任。

  (四)被申请人错误适用最高人民法院关于超龄劳动者工伤认定的答复

  申请人认为,根据前述理解,被申请人应当应参照适用人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)》及《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》(〔2007〕行他字第6号)进行工伤认定。《行政诉讼法》第63条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”:“人民法院审理行政案件,参照规章”。人社部门对超龄劳动者工伤认定已有规定,人民法院应该参照适用。

  同时,人力资源和社会保障部对十三届全国人大二次会议第 6979 号建议的答复(人社建字〔2019〕37号)特别强调:“符合一定情形的超龄劳动者,由用人单位承担工伤保险责任”。《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》(〔2007〕行他字第6号)规定:“离退休人员受聘于现工作单位,现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

  最高人民法院前述答复与人社部发〔2016〕29号第二条的规定精神是一致的。即:超龄劳动者,因工作原因受到事故伤害,适用《工伤保险条例》的前提均是参加或者应该“为其参加了工伤保险”。在社会保险实务中,除建设工程领域“按项目参加工伤保险”允许超龄劳动者参加工伤保险外,超龄劳动者是无法参加工伤保险的。

  本案的事实是:第三人不属于入职前未达到法定退休年龄,“继续”用工达到法定退休年龄的人;虽然属于用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄的人员,但是不符合“按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的”条件,因此,不能够适用《工伤保险条例》。

  (五)申请人没有为第三人参加工伤保险的义务,不需承担工伤保险责任

  《工伤保险条例》第18条规定,申请工伤认定时需要提供“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;”《工伤认定办法》第6条规定,提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》,并提交劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料;第7条规定,工伤认定申请人提交的申请材料符合要求,属于社会保险行政部门管辖范围且在受理时限内,社会保险行政部门应当受理。

  前述规定均表明,履行参加工伤保险义务以劳动关系为前提。如果招用单位与受伤害人不建立劳动关系,则该单位无为其参加工伤保险义务,因此也不承担工伤保险责任。

  司法实践对特殊群体的工伤认定作出了突破以劳动关系为基础的探索,但是目前探索的现状是仅对于建筑业、交通运输行业不能够在用人单位参加工伤保险的,规定按照工程建设项目参加工伤保险,允许超龄劳动者参加工伤保险;其他超龄劳动者,如不被认定劳动关系的,社保行政机关、社保经办机构不接受其参加工伤保险;招用单位为其参加工伤保险没有法律依据,因此不为其承担工伤保险责任。

  综上所述,被申请人认定的事实缺乏证据证明、对法律法规及有关政策理解错误,导致适用法律错误。特申请宜昌市人民政府予以撤销被申请人作出的第三人《认定工伤决定书》。

  被申请人称:

  一、被申请人作出鄂0500 工伤认定〔2024〕008XX号《认定工伤决定书》程序合法

  2024年4月15日,第三人的委托人吴某某向被申请人提交材料,就其母亲受伤申请工伤认定。4月25日,被申请人受理了其工伤认定申请,并向其送达《工伤认定申请受理决定书》。

  同日,被申请人作出鄂0500工伤举证〔2024〕000XX号《工伤认定申请举证告知书》,通知申请人就第三人受伤是否工伤进行举证。申请人未在规定的时间内未向被申请人提交任何举证材料。

  2024年6月20日,被申请人作出鄂0500 工伤认定〔2024〕008XX号《认定工伤决定书》,并依法向第三人、申请人进行了送达。

  因鄂0500工伤认定〔2024〕008XX号《认定工伤决定书》存在笔误,被申请人于2024年8月21 日作出《认定工伤决定书更正说明》,对存在的笔误予以更正。该更正说明于同日送达至第三人和申请人。被申请人严格依照法律规定进行工伤认定,程序合法。

  被申请人作出鄂0500工伤认定〔2024〕008XX号《认定工伤决定书》事实清楚、证据确凿,适用法律正确

  被申请人作出《认定工伤决定书》所依据的证据主要有:

  1. 第三人提交的申请人注册信息;

  2. 第三人提交的身份证复印件、家庭户口本复印件,银行卡转账记录,城乡居保缴费记录;

  3. 第三人提交的道路交通事故责任认定书,土地使用证;

  4.第三人提交的诊断证明、出院记录,拍片报告等医疗资料18页;

  5. 第三人提交的由俞某某、谭某某书写的证明。

  上迷证据能证明以下基本事实:

  第三人由申请人派遣至宜昌市某医院某院区从事保洁工作,由申请人从2022年10月至2023年11月为第三人按月发放工资。第三人为农村户口,居住地为宜昌市联棚乡某村六组XX号。2023年10月23日17时 42分左右,第三人下班后驾驶电动自行车回家途中,行至五龙大道阳光花苑小区路段处,发生交通事故受伤,被医疗机构诊断为:1.左侧肱骨近端粉碎性骨折:2.脑震荡:3.面部挫裂伤:4.全身多处软组织挫伤。

  2023年10月24日,宜昌市公安局交通警察支队点军大队出具《道路交通事故认定书》,认定第三人在事故中无责任。

  第三人下班途中因交通事故受伤,第三人无事故责任,事故时间为下班的合理时间,事故地点位于下班的合理路线,依据《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定,应认定为工伤。

  尽管第三人在申请人处工作时已超过50周岁,但其户籍是农村户口,未享受城镇职工养老保险待遇,依据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的有关规定,第三人受伤应认定为工伤。

  综上,答复人作出鄂 0500工伤认定〔2024〕008XX号《认定工伤决定书》,程序合法,认定事实清楚,适用法律正确,请求依法维持答复人作出的〔2024〕008XX号《认定工伤决定书》。

  第三人称:

  一、第三人对被申请人作出的鄂0500工伤认定〔2024〕008XX号《认定工伤决定书》以及相关答复没有任何异议。

  二、根据第三人向被申请人提交的证据材料显示:第三人受申请人指派在宜昌市中心人民医院某院区从事外围保洁工作,双方签订了劳务合同,同时第三人还向被申请人提交了身份证复印件、户口本复印件及湖北省城乡居民社会养老保险,该证据显示第三人为农村户口,其虽已满50周岁但没有办理退休手续或者领取养老保险待遇,因此根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第二条规定:“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。”以及最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用《工伤保险条例》请示的答复(〔2010〕行他字10号)“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内,因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”申请人为承担工伤保险的责任单位。

  三、被申请人在法定期限、法定范围内,依照程序作出鄂0500工伤认定〔2024〕008XX 号《认定工伤决定书》认定第三人所受伤害为工伤的事实清楚,证据确实充分,程序正当合法,适用法律正确,应依法予以维持。

  综上所述,被申请人作出鄂0500工伤认定〔2024〕008XX号《认定工伤决定书》事实清楚,适用依据正确,程序合法,同时为了维护法律的尊严,保护劳动者的合法权益,请求宜昌市人民政府依法予以维持。

  经审理查明:

  一、第三人所在的家庭户别为农业家庭户口,住宜昌市点军区联棚乡某村六组XX号。第三人自行缴纳城乡居民养老保险,2022年已超过法定退休年龄但未享受城镇职工基本养老待遇。

  二、2022年10月至2023年12月,申请人按月通过中国工商银行股份有限公司三峡铁路坝支行向第三人转账,摘要为“工资”“奖金”。

  三、2023年10月23日17时42分许,第三人驾驶电动自行车行驶至阳光花苑小区门前路段时,发生交通事故,第三人受伤并入院治疗。宜昌市公安局交通警察支队点军大队出具《道路交通事故认定书》,认定第三人无责任。

  四、2024年4月15日,第三人向被申请人提交工伤认定申请,自述其于2022年7月入职到申请人处,被派遣至宜昌市某医院某院区从事外围保洁工作,2023年10月23日下午下班回家途中发生交通事故受伤。

  五、2024年4月25日,被申请人作出《工伤认定申请受理决定书》(鄂0500工伤受理〔2024〕026XX号)及《工伤认定申请举证告知书(鄂0500工伤举证〔2024〕000XX号),申请人、第三人分别于当日签收。申请人未在规定的时间内提交举证材料。

  六、2024年6月20日,被申请人作出《认定工伤决定书》(鄂0500工伤举证〔2024〕008XX号),申请人、第三人分别于2024年7月3日、2024年7月5日签收。

  七、2024年8月13日,申请人不服被申请人作出的《认定工伤决定书》(鄂0500工伤举证〔2024〕008XX号),向本复议机关申请行政复议。

  以上事实,有下列证据证明:

  一、申请人营业执照(副本)、劳务派遣经营许可证、法定代表人证明及授权书、第三人身份复印件、常住人口登记卡3页、借记卡账户历史明细清单2页、居民社会养老保险管理信息系统截屏、《道路交通事故认定书(简易程序)》(第4205045000000054XX号)、集体土地建设用地使用证(宜市集建(99)字第0403060XX号)、宜昌市第二人民医院门诊及住院病历、诊断证明共18页、俞某某证人证言、谭某某证人证言。

  二、《工伤认定申请表》《工伤认定申请受理决定书》(鄂0500工伤受理〔2024〕026XX号)及送达回证、《工伤认定申请举证告知书》(鄂 0500工伤举证〔2024〕000XX号)及送达回证、《认定工伤决定书》(鄂0500工伤认定〔2024〕008XX号)及送达回证、《<认定工伤决定书>更正说明》及送达回证。

  本复议机关认为:

  最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》(〔2010〕行他字第10号)规定:“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案中,第三人入职申请人处时,已达法定退休年龄,且第三人系农业户口,按照城乡居民社会养老保险标准缴费,未享受城镇职工基本养老待遇。根据上述答复精神,对第三人所受事故伤害应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行认定。申请人主张其与第三人之间不存在劳动关系,不适用《工伤保险条例》,没有事实和法律依据。

  《工伤保险条例》第十四条第六项规定:“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”《工伤认定办法》第十七条规定:“职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的,社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据,依法作出工伤认定决定。”本案中,被申请人综合第三人提交的《道路交通事故认定书(简易程序)》、宜昌市第二人民医院病历资料、证人证言等证据材料,认定第三人在下班途中受到交通事故伤害,具有事实基础。申请人在工伤认定期间未提供证据证明第三人所受伤害不是工伤,应承担相应举证不能的法律后果。故被申请人认定第三人在下班途中受到的非本人主要责任的交通事故伤害,属于工伤范围,并无不当。

  《工伤认定办法》第八条第一款规定:“社会保险行政部门收到工伤认定申请后,应当在15日内对申请人提交的材料进行审核,材料完整的,作出受理或者不予受理的决定;材料不完整的,应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后,应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。”第十八条规定:“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定,出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。”第二十二条规定:“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内,将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工(或者其近亲属)和用人单位,并抄送社会保险经办机构。”本案中,被申请人于2024年4月15日收到第三人的工伤认定申请,4月25日依法受理,并于2024年6月20日作出《认定工伤决定书》(鄂0500工伤认定〔2024〕008XX号),2024年7月3日送达申请人,2024年7月5日送达第三人,程序合法。

  综上所述,被申请人作出的《认定工伤决定书》(鄂0500工伤认定〔2024〕008XX号)认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定,本复议机关决定:维持被申请人作出的《认定工伤决定书》(鄂0500工伤认定〔2024〕008XX号)。

  申请人、第三人如不服本决定,可自收到本决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

2024年10月15日