宜复决字〔2023〕77号

行政复议决定书

宜复决字〔2023〕77号

　　申请人：湖北某建设工程有限公司

　　被申请人：宜昌市人力资源和社会保障局

　　第三人：陈某某

　　申请人不服被申请人2023年8月17日作出的《认定工伤决定书》，向本机关申请行政复议。经申请人补正，本机关于2023年9月15日依法受理，现已审理终结。

　　申请人请求：

　　依法撤销被申请人作出的《工伤认定决定书》（鄂0500工伤认定〔2023〕01143号）。

　　申请人称：

　　一、第三人不是申请人聘请的施工员

　　申请人是工程施工单位，于2022年7月承接了某有限公司宜昌市XX项目二期机电安装工程的施工，第三人不是申请人招聘的施工员。据申请人了解，第三人是申请人的法定代表人董某某个人雇佣的劳务人员，从事临时性、辅助性杂务工作。

　　二、申请人没有向第三人支付过工资也没有进行过管理，第三人没有对申请人形成人身及财产依附性

　　第三人被董某某雇佣后，为约定双方权利义务及保障自身权益，要求签订协议，董某某遂用申请人的名义于2022年9月1日与第三人签订了《劳务用工协议》，劳务用工时间为一个月，2023年1月1日，双方又签订了《劳务用工协议》，用工时间为一个月。

　　其后第三人在董某某的安排下进行劳务工作，董某某用个人微信向第三人支付劳务费，从第三人提供的其与董某某的微信聊天记录可以看出，第三人2022年9月份上工17天董某某支付了3400元劳务费，10月份上工19天支付了3900元劳务费，11月份上工3天支付了600元劳务费，12月份上工14天、2023年1月份上工5天，支付了3800元劳务费。第三人的工作内容是董某某与其商定的，工作时间不固定，第三人来去自由，劳务费用也是董某某按天数向其支付的，双方是典型的雇佣关系。

　　三、第三人的受伤损失有保障

　　申请人主张第三人的受伤不构成工伤并不是推卸责任，申请人为该项目购买了安全生产责任险，申请人愿意配合第三人向保险公司申请赔付，且其雇主董某某也承诺对第三人受伤造成的损失进行补偿，其合法权益不会遭受任何损失。但由于第三人不是申请人聘请的施工员，双方不能构成劳动关系，所以其受伤不能认定为工伤。

　　综上所述，第三人的受伤因其与申请人不构成劳动关系而不能认定为工伤，被申请人的决定所依据的事实和法律错误，应当予以撤销，请求复议机关在查清事实的基础上依法支持申请人的复议请求。

　　被申请人称：

　　一、事情经过

　　2023年4月27日，第三人向被申请人提交工伤认定申请，称其于2023年1月7日在申请人承建的XX项目工地卸货时，不慎从货车上坠落受伤。事发后，第三人被三峡大学附属仁和医院诊断为：右跟骨粉碎性骨折。

　　经审核，被申请人于2023年5月11日受理了第三人的工伤认定申请，并作出《工伤认定申请举证告知书》，通知申请人举证。申请人未在规定的时间内提交举证材料。

　　鉴于第三人与申请人劳动关系不明确，被申请人于2023年7月5日中止了工伤认定程序，作出《工伤认定中止通知书》，并向第三人进行了送达。2023年8月7日，第三人补充提交了《劳务用工协议书》。经审核，被申请人于8月16日恢复了工伤认定程序。

　　2023年8月17日，被申请人作出《工伤认定决定书》（鄂0500工伤认定〔2023〕01143号），分别于8月21日和8月30日向第三人和申请人进行了送达。

　　二、被申请人作出《认定工伤决定书》事实清楚、证据充分、适用法律正确

　　在被申请人工伤认定期间，第三人提交了申请人注册信息，身份证复印件，微信支付转账电子凭证，劳务用工协议书，出院记录、诊断证明等医疗资料，同事胡某某、曹某某书写的证明材料。

　　（一）关于第三人与申请人劳动关系

　　《劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，第三人与申请人是法律法规规定的适格主体，第三人所从事的劳务工作是申请人公司业务的组成部分。在第三人工伤认定程序提交的《劳务用工协议》中明确约定了期限、劳动报酬的支付形式、劳动纪律等构成劳动关系的要件。在微信支付转账电子凭证转账说明中也载明“2022年12月及2023年元月份工资。”上述证据均表明第三人与申请人的事实劳动关系清楚无误。

　　（二）关于法定代表人的行为是否代表公司行为

　　在申请人的营业执照中显示，董某某是该公司的法定代表人。《劳务用工协议书》上的甲方为申请人，并加盖印章，申请人的法定代表人董某某与第三人签订的《劳务用工协议书》，应认定为申请人行为。

　　（三）关于为第三人申请商业保险赔付能否认定为工伤

　　商业保险是契约行为，该行为并不妨碍第三人的工伤认定，更不能因第三人可以获得商业保险赔偿，而影响第三人依法主张自己的合法权益。

　　故被申请人对第三人作出的工伤认定决定，事实清楚，程序合法，适用法规得当。呈请依法驳回申请人的请求。

　　第三人称：

　　一、第三人与申请人于2023年1月1日签订的《劳务用工协议》已经生效

　　该协议有申请人单位盖章，有申请人的法定代表人董某某签字。因董某某身份特殊性，且第三人在申请人工作地点履行工作内容，形成第三人合理信赖为申请人行为，这也符合《民法典》第六十一条的规定。虽然合同名为劳务合同，但内容上符合劳动合同明显特点，实际上建立了劳动关系。合同生效后，申请人如何对第三人进行管理、如何支付工资属于内部管理问题。申请人与第三人之间的劳动关系，并不会因为申请人对第三人管理形式和管理的多少而被否定。

　　二、第三人的受伤损失是否有保障，并不影响《工伤认定决定书》的合法有效

　　第三人很愿意积极配合申请人为他报保险，如果董某某愿意协商赔偿事宜第三人也乐意积极配合。但协商事宜不影响《工伤认定决定书》（鄂0500工伤认定〔2023〕01143号）的效力，该决定书合法合规合理。

　　第三人请求驳回申请人的行政复议请求。

　　经审理查明：

　　一、2023年1月7日，第三人（56周岁）在申请人承建的XX项目工地卸货时，从货车上坠落受伤。次日被送到三峡大学附属仁和医院治疗，经诊断为右足根骨粉碎性骨折。

　　二、2023年4月27日，第三人向被申请人申请工伤认定。2023年5月11日，被申请人依法受理。同时，被申请人向申请人作出《工伤认定申请举证告知书》并送达，申请人未在规定的30日内提交举证材料。

　　三、2023年7月5日，被申请人作出《工伤认定中止通知书》并送达第三人，要求其提交证明与申请人存在劳动关系的有效证明。2023年8月7日，第三人补充提交了《劳务用工协议书》等资料。8月16日，被申请人作出《恢复工伤认定通知书》并送达第三人，恢复了工伤认定程序。

　　四、2023年8月17日，被申请人作出《工伤认定决定书》（鄂0500工伤认定〔2023〕01143号），对第三人予以认定为工伤。该文书于8月21日送达第三人，8月30日寄送给申请人、申请人次日签收。

　　五、2023年9月8日，申请人不服被申请人作出的《工伤认定决定书》，向本机关申请行政复议。经补正，本机关依法受理。

　　以上事实，有下列证据证明：

　　1.申请人营业执照复印件、法定代表人身份证明书、申请人提供的《劳务用工协议书》（签约期限：2022年9月1日至2022年10月2日）《劳务用工协议书》（签约期限：2023年1月1日至2023年2月28日）、微信付款记录（记载为“工资”）、《认定工伤决定书》

　　2. 被申请人提供的《工伤认定申请表》、《工伤认定申请受理决定书》《工伤认定申请举证告知书》《工伤认定中止通知书》《恢复工伤认定通知书》《认定工伤决定书》及送达回证和邮寄快递凭证

　　3. 第三人身份证明复印件、授权委托书、律师考核年度备案情况、微信支付转账电子凭证和劳务用工协议书、病历卡、出院记录、出院诊断证明、DR影像检查报告单、CT影像检查报告单、《证人证言》两份（胡某某、曹某某）

　　本复议机关认为：

　　本机关认为，本案焦点争议在于第三人与申请人是否构成劳动关系。用人单位与劳动者实际是何种关系，不能局限于看签订或约定的是劳务协议还是劳动合同，具体要综合主体条件、协议（合同）内容以及实际履行情况，关键点在于判断劳动者与用人单位是否存在明显的人身隶属关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定认定劳动关系成立的条件：“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，申请人属符合法定条件的用人单位，第三人属符合劳动年龄条件且具有履行劳动合同义务能力的自然人。双方签订的虽名为劳务用工协议，但协议中明确约定了期限、工作内容、工作时间和休息休假、劳动报酬及待遇、劳动保护和劳动条件、劳动纪律等劳动合同必备条款，具有明显的人身隶属关系。同时在实际协议履行中，第三人受申请人安排管理、所从事的工作是申请人工作的组成部分、由申请人发放工资，符合劳动关系特征，故被申请人认定第三人与申请人之间构成实质上的劳动关系，符合上述规定。

　　另申请人认为安排第三人从事劳动系申请人法定代表人个人行为的事由，本机关不予支持。《中华人民共和国民法典》第六十一条中规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”本案中，申请人的法定代表人以申请人名义与第三人签订协议并加盖申请人印章，其法律后果应由申请人承受，故应当认定申请人为第三人的用人单位。

　　《工伤保险条例》第十四条第一款第一项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”第十六条规定：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”本案中，第三人在申请人工地工作中从货车上坠落受伤并经医疗机构诊断确认，不具有不得认定为工伤的情形，故被申请人认定第三人为工伤，认定事实清楚、证据充分、适用依据正确。

　　同时，本案中，被申请人自收到第三人工伤认定申请后，依法在15日内作出受理决定，告知第三人及用人单位双方举证责任及期限。因用人单位即申请人未履行举证责任，被申请人根据第三人提供的证据依法作出认定工伤决定。被申请人在受理之日起60日内作出认定决定，其后在20日内将《认定工伤决定书》送达双方当事人，符合《工伤认定办法》第八条、第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条等规定，程序合法。

　　综上所述，被申请人作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，本复议机关决定：维持被申请人作出的《认定工伤决定书》（鄂0500工伤认定〔2023〕01143号）。

　　申请人如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

2023年10月17日