宜复决字〔2023〕32号

行政复议决定书

宜复决字〔2023〕32号

　　申请人：阮某某

　　被申请人：宜昌市卫生健康委员会

　　第三人：宜昌市某人民医院

　　第三人：熊某某

　　第三人：勾某某

　　申请人不服被申请人作出的《关于<关于某医学院附属某医院两名医师违法执业的举报>的回复》，向本机关申请行政复议。本机关于2023年2月20日依法受理，因案情复杂延期30日，现已审理终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人作出的《关于<关于某医学院附属某医院两名医师违法执业的举报>的回复》，责令其重新处理。

　　申请人称：

　　2022年12月7日，宜昌市人民政府作出宜复决字〔2022〕62号《行政复议决定书》撤销了被申请人于2022年9月28日作出的回复并责令被申请人重新作出处理。2023年2月10日，被申请人作出《关于<关于某医学院附属某医院两名医师违法执业的举报>的回复》,申请人认为该回复认定的部分事实缺乏证据支持，不予立案调查的决定错误，因患者的诊疗纠纷在上一次复议申请中已陈述，本次只陈述申请人不服本次回复的理由。

　　一、本案存在明显的违法行为，但被申请人却故意不予立案调查

　　(一)某医院两名医师存在违反《医疗纠纷预防和处理条例》的行为。被申请人已调取的证据可以证实第三人熊某某未参与术前讨论以及未开展术前和术后24小时查房等医疗质量安全核心制度；未按规定告知患者及其家属针对患者病情、手术方式、可能发生的并发症及可采取的措施等；同时第三人熊某某和勾某某未按照《病历书写基本规范》的规定书写手术记录、会诊记录和术后首次病程记录，构成了《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条第一项、第二项和第四项列举的未按规定制定和实施医疗质量安全管理制度，未按规定告知患者病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等和未按规定填写病历资料等行为，被申请人在未排除患者死亡与上述违法行为不存在因果关系的情况下，根据《湖北省卫生健康行政处罚自由裁量权指导标准》的相关规定，应当在处罚第三人宜昌市某人民医院的同时，对第三人熊某某和勾某某作出责令暂停1个月以上6个月以下执业活动的行政处罚。

　　(二)以无法判定第三人熊某某违反卫生行政规章制度或技术操作规范的行为与患者死亡存在因果关系作为其不予立案调查的理由不当。

　　被申请人始终认为第三人熊某某违反卫生行政规章制度或技术操作规范的行为与患者死亡存在因果关系是申请人的举证责任的观点错误，本案因申请人向卫生行政主管部门举报第三人熊某某和勾某某违法诊疗行为而起，在对群众举报调查核实程序中，证明第三人熊某某违反卫生行政规章制度或技术操作规范的行为与患者死亡是否存在因果关系是被申请人的责任，况且《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条第一项已规定医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定则推定其有过错，在无证据证明熊某某违法诊疗行为与患者死亡不存在因果关系时，被申请人就可以依据上述法律条款直接认定熊某某违反卫生行政规章制度或技术操作规范的行为是造成患者死亡的原因，从而适用原《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第一项予以处罚。即使是被申请人认为目前的证据尚不能证明第三人熊某某违反卫生行政规章制度或技术操作规范的行为造成患者死亡，根据《湖北省卫生健康行政处罚自由裁量权指导标准》第14项“轻微”违法类型中第3种情况，未造成损害的，也应当给予警告的行政处罚，但被申请人却只对前两种情况在回复中予以列举并作为其不立案的理由，却对第3种情况视而不见，涉嫌包庇。

　　被申请人在回复中将“因病历存在虚假和不实内容无法 开展医疗事故鉴定”认定为“申请人不进行医疗事故鉴定” 意图将其取证责任转嫁给申请人。2021年12月，申请人和市某医院在被申请人的引导下向宜昌市医学会提出医疗事 故鉴定技术申请，但市医学会书面和口头告知有关病历真伪 的认定不属于鉴定范畴，而案涉病历已存在多项虚假、不实 和遗漏等问题，如：病历记录的手术者非实际手术者、尿量 时间记录不属实、遗漏重要时点的血红蛋白浓度数据、间羟胺调节记录与医嘱不一致等，被申请人明知上述大部分问题属实，但却认为是申请人不进行医疗事故鉴定，偏袒医院之心昭然若揭。

　　(三)某医院两名医师并未按照《医师外出会诊管理暂行规定》的相关规定改正违法行为，被申请人并未督促某医院两名医师改正违法行为并给予相应处理。患者家属自 从2021年4月4日向曹某某现金支付了 12000元手术费用后，仅于2021年4月23日收到曹某某给付的两张餐饮记录单和500元现金退款，按照《医师外出会诊管理暂行规定》第十四条之规定，案涉的11500元应当向申请人出具正式收费票据，但患者家属至今未收到，而某医院两名医师自认其中的10000元由其收取，如何认定某医院两名医师改正违法 行为呢?如果两名医师未改正违法行为，依据《医师外出会诊管理暂行规定》第二十条第一款之规定，应当依法给予两位医师行政处分或者纪律处分，即使上述处分的权限不属于被申请人，被申请人也应当将上述线索移交有权处分的单位并追踪处理结果，同时还应当责令市某医院向患者家属开具11500元的正式收费票据，因为直接收款人是市某医院医生曹某某。

　　二、 被申请人认定会诊医师授受会诊任务后，已全面了解患者病情、进行过术前研判的认定错误，缺乏证据支持

　　被申请人仅凭某医院两名医师之间的微信记录以及 相关医师的陈述就认定某医院两名医师全面了解患者病 情，证据不足。法律法规规章设立术前讨论、三级查房等医 疗质量安全核心制度的目的之一就是让作为手术核心的手 术者充分了解患者病情，保证手术安全，而本案中的第三人熊某某均未做到，如果作为卫生主管部门都认为手术者不用参加术前讨论和术前查房，通过微信、电话这种沟通就可以直接手术，医疗质量安全核心制度就成了摆设。同时根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第二项之规定，参与案涉手术医生的陈述属于与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，不能单独作为定案依据，而两名医师之间的微信记录也不能证明第三人熊某某通过曹某某全面了解了患者情况。

　　三、被申请人在各类陈述中将案涉医生未按规定填写病 历资料定性为病历记录不规范和瑕疵，明显属于避重就轻，同时将案涉医生实施的术中告知来混淆其应当实施的术前告知，涉嫌包庇

　　《医疗纠纷预防和处理条例》第十五条第一款规定，医疗机构及其医务人员应当按照国务院卫生主管部门的规定，填写并妥善保管病历资料，某医院两名医师未按照《手术分级管理制度(试行)》《病历书写基本规范》的规定书写手术记录、会诊记录和术后首次病程记录，明显违反了这一行政法规条款，但被申请人却总是在各类认定中将这一行为描述为情节较轻的“病历记录不规范”、“会诊记录存在瑕疵”等，其目的就是避重就轻，包庇案涉医生。

　　《病历书写基本规范》《手术 (有创操作)分级管理制度（试行）》规定，手术者或第一助手向患者及其家属针对患者病情、手术方式、可能发生的并发症及可采取的措施等进行充分、明确的术前告知，并有手术者签名，这一程序是不能由案涉医生在术中沟通来代替的，被申请人在回复中陈述术前沟通，却对案涉医生未进行术前告知予以认定，目的就是混淆违法事实。

　　被申请人称：

　　申请人因对被申请人2023年2月10日作出的《关于<关于某医学院附属某医院两名医师违法执业的举报>的回复》不认可，向宜昌市人民政府申请行政复议。复议请求提出了三个问题，一是认为存在明显违法行为，被申请人故意不予立案调查；二是认为会诊医生已全面了解患者病情、进行过术前研判的认定错误及缺乏证据支持；三是未按规定填写病历资料等情形的认定避重就轻，涉嫌包庇。可细分为以下四方面问题：

　　一、关于违法行为认定和定性的问题

　　（一）关于投诉问题被申请人已在投诉举报的回复中全部进行了认定和答复。认定和答复的内容包括：第三人宜昌市某人民医院对此会诊意见有记录，但第三人熊某某和勾某某对此记录未签字，存在瑕疵；对手术后注意事项，熊某某向普外科全某某主任进行了口头交接，告知术后注意吻合口瘘、感染性出血等问题，全某某在 4 月 4 日的术后首次病程记录中，记录有“术后注意观察事项：注意吻合口瘘、切口感染、创面出血等并发症可能”的记录，认定已进行了交接；第三人熊某某作为手术者，没有书写手术记录（手术记录是由全某某主任所书写），认定熊某某未执行《病历书写基本规范》的规定；及市某医院科内术前讨论没有记录参加会诊的两名专家的意见，市某医院存在病历记录不规范的情况。

　　（二）关于会诊医生是否全面了解患者病情的问题。调查发现，某医院普外科曹某某主任将患者病情资料通过微信方式传给了第三人熊某某医生，之后通过电话及微信沟通病情和手术方案。虽然曹某某和第三人熊某某医生的沟通记录已删除，但一同前来参加会诊的第三人勾某某医师的微信记录中，有两人就患者病情相关的沟通记录，微信显示聊天时间为手术的前一天，即4月3日，完全可以印证双方进行过沟通。从沟通的聊天记录内容来看，除了有患者的影像资料外，第三人熊某某医生提到“血尿淀粉酶不高”“脂肪酶稍高点”，是特别询问了曹某某这两个检查指标的结果，以判断是否有合并炎症等情况，并将这两个指标的检查结果微信告知第三人勾某某医师。因此，相关证据并非申请人所说的只有当事人陈述和“与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人”的证言，这些直接证据结合后来临时增加第三人勾某某医师担任手术助手、一同参加手术会诊的实际情况，完全可以证实，会诊医生全面了解患者病情。

　　（三）关于会诊医生是否亲自查房的问题。申请人依据的是《医院工作制度与人员岗位职责》，经查询，这并非法律法规，目的在于指导提高医院管理水平，促进医院管理系统化、制度化、规范化建设。有关医疗质量安全方面的问题有专门的诊疗规范或指南适用。《医疗质量安全核心制度要点》中关于三级查房制度，是指医疗机构实行科主任领导下的三个不同级别的医师查房制度，并非指外院会诊医生的查房。参照其他医疗机构的术前和术后查房制度，也是指“术者”进行，并非特指主刀手术者本人，制度中也没有主刀医生查房制度的规定要求。全某某作为科室负责人、高级职称医师、本次手术助手、三级查房要求的最高级别者进行查房，并书写了相关查房和术后的病程记录，符合规定。且术后查房不仅指24小时查房，还要求术后3天均进行查房，若全部要求会诊医生进行，不切合实际。

　　二、关于死亡原因与违规行为的因果关系问题

　　（一）不能认为只要存在违反卫生行政规章制度和技术操作规范，就应直接认定是造成死亡的原因。卫生行政规章制度和技术操作规范众多，医护人员在实际操作中违反的情形有轻有重，有直接关系、间接关系、也可能无关系，并不能直接认定因果关系。

　　（二）要求申请人进行医疗相关鉴定有法可依。《医疗事故处理条例》第二十条“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”；《医疗纠纷预防和处理条例》第三十六条“医学会、司法鉴定机构作出的医疗损害鉴定意见应当载明并详细论述下列内容：是否存在医疗损害以及损害程度；是否存在医疗过错；医疗过错与医疗损害是否存在因果关系；医疗过错在医疗损害中的责任程度”。医学属于生命科学的范畴，具有较强的专业性和复杂性，医疗过错和诊疗行为之间的因果关系并非卫生健康行政机关能够依职权直接予以认定的范畴，需要通过医疗技术鉴定来确定医疗过失、因果关系和责任程度。且根据《民法典》医疗损害举证责任规定，是“谁主张谁举证”，若是患者主张赔偿责任的，应由患者举证。

　　申请人认为“因病历存在虚假和不实内容无法开展医疗事故鉴定”，经被申请人调查和省卫健委行政复议决定（鄂卫复决〔2022〕7号），均认定“市某医院不存在隐匿、伪造或篡改病历行为”；且投诉人在投诉处理过程中，也有配合行政机关调查的义务，但申请人一直不进行相关鉴定，并非被申请人偏袒市某医院及意图转嫁取证责任给申请人。

　　三、关于立案调查的问题

　　（一）根据目前的调查结论，该行为不符合卫生行政处罚的立案标准。《卫生行政处罚程序》(卫生部令第53号)第十五条规定，立案需符合四个条件“有明确的违法行为人或者危害后果、有来源可靠的事实依据……”；第二十九条第一款“卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定”。因此，在未明确违法行为危害后果的情况下，不宜进行仓促立案，相反，机械性地先行办理立案手续和负责人批准再行调查取证，与立案的本意相悖。且若立案后不能及时作出处罚决定，甚至超期作出行政处罚决定更是严重的程序违法。

　　（二）立案是行政处罚的内部程序，不立案并不代表未进行调查。立案是行政处罚的内部程序，是否依法履行内部程序，对处罚决定的法律效力并没有实质影响，不立案并不代表未进行调查。不可否认，被申请人对投诉的问题已进行了大量调查，湖北省卫生健康委综合监督局也协同进行了相关调查，调查结论并已答复了申请人。被申请人在投诉举报的回复中，也只是回复暂不立案处罚，并非回复不立案调查。《行政处罚法》第五条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。因此，行政处罚及其处罚裁量与危害后果密切相关，被申请人在没有相关证据的情况下，暂不予立案是有法律依据的。

　　（三）申请人没有对被投诉人施加负担的请求权。

　　1.对被投诉人施加行政处罚负担的请求没有法律依据。申请人要求立案调查的实质是要求对被投诉人进行行政处罚，卫生法律法规《基本医疗卫生与健康促进法》中规定“任何组织和个人对违反本法规定的行为，有权向县级以上人民政府卫生健康主管部门和其他有关部门投诉、举报”；《医疗纠纷预防和处理条例》中规定“医疗机构应当建立健全投诉接待制度，设置统一的投诉管理部门或者配备专（兼）职人员，在医疗机构显著位置公布医疗纠纷解决途径、程序和联系方式等，方便患者投诉或者咨询”。但这些法律法规及2022年3月1日新修订的《中华人民共和国医师法》，只规定了投诉举报权，均未赋予投诉人对被投诉人施加负担的请求权，更无权要求行政机关根据自由裁量权的规定，给予被投诉人何种行政处罚。

　　2.投诉人的合法权益不会因被投诉人受到处罚与否而受影响。行政机关作出处罚与否直接影响的是被行政处罚相对人的权益，不会对投诉人的合法权益造成损害，故本案申请人与被复议行政行为之间不存在法定利害关系，而行政机关如何处理完全属于自由裁量范围，申请人无权就此提起行政复议。

　　3.本案申请人应该通过民事途径获得救济。由于医生的行为是职务行为，申请人完全可以借助与被投诉医院之间的民事法律关系获得民事救济，没有必要把行政机关牵扯进来另外构建一个行政复议或行政诉讼，徒增行政机关的负担，亦使陷于无意义的循环诉讼怪圈之中，而无益于纠纷的实质性化解。被申请人已告知医疗纠纷行政调解、医疗相关鉴定及调解无果的其他救济途径，故被申请人已就申请人的投诉举报履行了相应的法定职责。

　　四、关于会诊医生是否改正违法行为及督促改正违法行为的问题

　　（一）会诊费收据未出具，并非是会诊医生的问题。根据《医师外出会诊管理暂行规定》第十五条，应是市某医院出具收费票据，而并非会诊医生或被邀请的会诊医疗机构出具。市某医院会诊费收据未出具的违法行为，被申请人已在另案中进行处理。

　　（二）会诊医生已由省卫健委进行了处理。会诊医生未及时完成财务手续，其违反了某医院关于医师外出会诊的相关规定，该行为不属于宜昌市卫健委管辖范围，省卫健委综合监督局督促武汉某医院已进行记入医师个人定期考核档案、不良执业行为记分处理，并进行了诫勉谈话，提出警告等。处理情况及改正情况，被申请人在投诉举报的回复中已进行了回复。

　　综上，被申请人对申请人的投诉已全面调查并进行了回复，事实清楚，证据确凿，法律依据充分，履行了行政职责。申请人的主张没有事实和法律依据，不能成立，被申请人请求依法驳回申请人的全部复议请求。

　　第三人宜昌市某人民医院称：某医院诊疗行为符合诊疗规范，充分尊重并保障了患者的知情同意权；邀请院外专家教授手术，尊重了患方的意愿，符合患者的利益，也遵照会诊流程；医院已告知患者可通过院内调解、医调委调解、诉讼等途径处理纠纷，但患者家属坚持进行行政复议、行政诉讼。

　　第三人熊某某书面表示不参加行政复议。

　　第三人勾某某书面表示不参加行政复议。

　　经审理查明：

　　一、2022年3月15日，被申请人收到省卫生健康委员会综合监督局邮寄的《关于移交医师违法执业线索的函》，申请人举报的事项为：（一）收费方式不符合外出会诊规定；（二）第三人熊某某和勾某某术前没有全面了解患者病情，没有做好术后风险提示交接；（三）第三人宜昌市某人民医院、熊某某和勾某某未按规定填写医疗文书；（四）第三人熊某某和勾某某涉嫌违反卫生行政规章制度和技术操作规范，导致患者死亡。

　　二、2022年9月28日，被申请人作出《关于阮某某举报有关问题调查情况的回复》，认定第三人宜昌市某人民医院存在违规收取会诊费及病历书写不规范的问题并予以立案处理，第三人熊某某、勾某某违规收取会诊费被某医院进行通报并记入医师考核档案。

　　三、2022年10月13日，申请人不服被申请人作出的回复，向宜昌市人民政府申请行政复议；2022年12月7日，宜昌市人民政府作出《行政复议决定书》（宜复决字〔2022〕62号），以事实不清证据不足撤销了被申请人2022年9月28日作出的调查处理回复，并责令被申请人重新作出处理。

　　四、2023年2月10日，被申请人作出《关于<某医学院附属某医院两名医师违法执业的举报>的回复》，认定手术是由第三人熊某某和勾某某共同完成；两位医生未参加2021年4月3日组织的术前讨论，但通过微信和电话就患者病情进行了沟通，术中与患者之子沟通病情，术后向某医院医生全某某进行口头风险交接；第三人某医院未出具会诊费收据，第三人熊某某和勾某某未办理会诊费手续；第三人熊某某和勾某某没有按照规定书写手术记录；对第三人熊某某和勾某某不予立案处罚，关于病例书写不规范和未出具收据的问题对第三人宜昌市某人民医院立案处理，第三人熊某某和勾某某未办理财务手续的问题已经某医院处理。

　　五、2023年2月20日，申请人不服被申请人作出的《关于<关于某医学院附属某医院两名医师违法执业的举报>的回复》，向宜昌市人民政府申请复议。

　　以上事实，有下列证据证明：

　　1.申请人的身份证复印件；

　　2.《关于<某医学院附属某医院两名医师违法执业的举报>的回复》，《宜昌市医学会医疗事故技术鉴定告知书》；

　　3.某医院医务办公室《关于我院熊某某、勾某某医师外出会诊情况的汇报》，某医院医务办公室作出的关于熊某某和勾某某的《医疗事件处理决定告知书》及签收表，《医师会诊邀请函》，武汉某医院门诊结算凭证，病程记录，询问笔录（全某某、向某某、刘某某、邓某某），勾某某微信记录截图、关于宜昌市某人民医院患者龚某某电子病历数据说明。

　　本复议机关认为：

　　第三人熊某某和勾某某在本案中属于外出会诊手术医师，根据《医师外出会诊管理暂行规定》的第十条规定，医师接受会诊任务后，应当详细了解患者的病情，亲自诊查患者，完成相应的会诊工作，并按照规定书写医疗文书。

　　《医疗质量安全核心制度要点》规定，除以紧急抢救生命为目的的急诊手术外，所有住院患者手术必须实施术前讨论，术者必须参加。本案中，被申请人提交的第三人熊某某和勾某某2021年4月3日的聊天记录里有两句话跟病情有关，现有的术前讨论记录没有两名外出会诊医生的姓名及专业技术职务、具体讨论意见，亦无其他证据证实第三人熊某某和勾某某参加了术前讨论。被申请人认定第三人熊某某和勾某某在术前全面了解了患者病情本机关认为证据不足。

　　《病历书写基本规范》第二十二条第十项规定，会诊记录（含会诊意见）是指患者在住院期间需要其他科室或者其他医疗机构协助诊疗时，分别由申请医师和会诊医师书写的记录。会诊记录应另页书写。内容包括申请会诊记录和会诊意见记录。申请会诊记录应当简要载明患者病情及诊疗情况、申请会诊的理由和目的，申请会诊医师签名等。常规会诊意见记录应当由会诊医师在会诊申请发出后48小时内完成，急会诊时会诊医师应当在会诊申请发出后10分钟内到场，并在会诊结束后即刻完成会诊记录。本案中缺乏会诊记录，两名会诊医生熊某某和勾某某未书写会诊意见记录，违反了上述法律规定，被申请人在回复中未调查认定，事实不清。

　　《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条第一项、第四项规定，医疗机构及其医务人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府卫生主管部门责令改正，给予警告，并处1万元以上5万元以下罚款：（一）未按规定制定和实施医疗质量安全管理制度；（四）未按规定填写、保管病历资料，或者未按规定补记抢救病历。本案中，被申请人认定第三人熊某某和勾某某作为手术者，没有亲自书写手术记录，未执行《病历书写基本规范》的要求，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第一项的规定不予立案处罚，适用法律错误。

　　综上所述，被申请人作出的回复认定事实不全面、证据不充分，适用法律错误，本机关决定：撤销被申请人作出的《关于<关于某医学院附属某医院两名医师违法执业的举报>的回复》，责令在30日内重新作出回复。

　　申请人、第三人如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。
 

2023年5月18日