宜复决字〔2023〕14号

行政复议决定书

宜复决字〔2023〕14号

　　申请人：邓某某

　　被申请人：宜昌市司法局

　　第三人：宜昌某司法鉴定所

　　申请人不服被申请人2022年11月22日作出的《关于对宜昌市某司法鉴定所“虚假鉴定的违法举报”的回复》，向本机关申请行政复议。本机关于2022年12月15日依法受理，因案情复杂延期30日，现已审理终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人2022年11月22日作出的《关于对宜昌市某司法鉴定所“虚假鉴定的违法举报”的回复》；对第三人作出的宜某司鉴所〔2020〕临鉴字第991号司法鉴定意见重新作出认定；撤销第三人作出的《司法鉴定意见书》（宜某司鉴所〔2020〕临鉴字第991号）；对第三人的违法行为和违法人员作出处理。

　　申请人称：

　　一、被申请人认为第三人未违反《司法鉴定程序规则》认定事实错误

　　1、第三人没有遵守和采用《人体损伤致残程度分级》的国家标准进行评定，违反了《司法鉴定程序通则》第四条等的规定。宜某司鉴所〔2020〕临鉴字第991号司法鉴定意见书证明第三人作出的检测结果为“能容纳其食指横径”，检测结果属于国家标准规定的张口受限Ⅱ度，却故意作出错误的张口受限Ⅲ度评定。

　　2、违反《司法鉴定程序通则》第二十三条规定的遵守和采用专业领域的技术标准的顺序性原则，采用莫须有的“标准”进行评定。应当适用《人体损伤致残程度分级》的国家标准对被鉴定人的张口受限度进行认定，却故意违反《司法鉴定程序通则》第二十三条对遵守和采用第一顺序为“国家标准”的规定，而采用第三人自己在《<人体损伤致残程度分级>适用指南》上用钢笔手写记录的、莫须有的“标准”“1.7cm”作出鉴定评定。

　　3、第三人没有遵守和采用国家制定的长度测量技术规范和标准进行检验测定，违反了《司法鉴定程序通则》第四条关于遵守技术操作规范的规定。

　　4、第三人对被鉴定人牙缺失的检验，没有遵守技术操作规范，违反《司法鉴定程序通则》第四条、第二十七条规定。

　　5、第三人在检验证据不充分的情况下，对被鉴定人进行分级评定，违反《司法鉴定程序通则》第四条规定。

　　6、第三人没有依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)A.1的规定对被鉴定人是否属于事故直接引起的“肺部感染”进行合理的科学分析、说明与认定，违反了《司法鉴定程序通则》第四条的规定。

　　7、第三人在受理“后续治疗费评定”鉴定事项的情况下，没有依据鄂司鉴协〔2019〕2号《湖北省人体损伤致残程度鉴定指引(试行)》的相关规定对后续治疗费进行评估，没有按约定对后续治疗费事项进行评定。

　　8、违反《司法鉴定程序通则》第四条、第二十四条的规定，第三人没有全面收集真实、完整、充分的鉴定材料，进行科学论证。

　　9、在没有证据证明的情况下，第三人滥用评定规范进行评定违反《司法鉴定程序通则》第四条的规定。

　　10、第三人故意遗漏、隐瞒事实，进行鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》第四条的规定。

　　11、第三人对不规则瘢痕进行检测时，未采用三维扫描技术辅助测量，违反了《司法鉴定程序通则》的规定。

　　12、第三人作出“持续误工”的认定，缺乏证据支撑，与证据能证明的事实相反，违反了《司法鉴定程序通则》相关规定。

　　13、第三人作出“一段时间内日常生活能力部分受限”的认定，缺乏证据支持，违反了《司法鉴定程序通则》规定的科学性原则和职业道德规范。

　　故申请人并不是“对第三人在鉴定技术操作规范和鉴定标准的理解或把握方面的质疑”,恰恰是对第三人违反《司法鉴定程序通则》第四条、第二十三条、第二十四条、第二十七条的规定故意做出虚假鉴定的控告。

　　二、“宜昌市司法局查阅鉴定档案，未发现鉴定过程有违反《司法鉴定程序通则》规定的情况”与证据证明的事实相反

　　第三人除上面一所述违反《司法鉴定程序通则》的事实以外，还有以下违反《司法鉴定程序通则》的事实：2022年7月6日下午开庭审理时，申请人查阅了第三人的鉴定记录和鉴定意见书，在对被鉴定人张口受限检验过程中，均没有关于如何排除被鉴定人虚假张口的关键检验过程记录，当庭质询第三人的鉴定过程，第三人也表示记录的情况和司法鉴定意见书一样（没有该项关键的检验过程记录），这充分证明了第三人违反《司法鉴定程序通则》第二十七条“司法第三人应当对鉴定过程进行实时记录并签名”的规定。

　　三、司法鉴定检验结果与证据能证明的客观事实严重相反，并作出错误的评定结果，严重侵害了申请人的合法权益

　　第三人对被鉴定人张口受限的检验结果为：“张口受限，张口时上下牙间距约1cm，仅能容纳其食指横径”，2016年7月13日宜昌市中心人民医院住院号0000824142《出院记录》为“张口度约为2.0cm”,2016年8月15日武汉大学口腔医院病历显示被鉴定人检查情况为“开口度约2指半”，2016年被鉴定人出院后张口的照片放大到正常大小进行测量，与司法鉴定结果不符。

　　被申请人称：

　　一、被申请人具有司法鉴定行业投诉处理职责，并依法履行了职责

　　（一）申请人的举报实属投诉。申请人邮寄给司法部的

　　《关于对宜昌市某司法鉴定所虚假鉴定的违法举报》，名为“举报”，实属“投诉”。在徐某某诉吕某某、邓某某等机动车交通事故责任纠纷一案中，申请人系被告之一。第三人受理原告徐某某的委托，对其因交通事故受伤进行伤残程度鉴定和误工、护理、营养时间评定，做出的宜某司鉴所〔2020〕临鉴字第991号司法鉴定意见书被五峰土家族自治县人民法院依法予以采信。根据司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第三条“本办法所称投诉人，是指认为司法鉴定机构或者司法第三人违法违规执业侵犯其合法权益，向司法行政机关投诉的与鉴定事项有利害关系的公民、法人和非法人组织”规定，申请人属于与鉴定事项有利害关系的公民。因此，申请人的举报实属投诉。

　　（二）被申请人对申请人的投诉具有调查处理的职责。根据司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十条“公民、法人和非法人组织认为司法鉴定机构或者司法第三人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法第三人执业机构住所地的县级以上司法行政机关投诉”、第十一条“省级司法行政机关接到投诉的，可以交由设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关处理”和《省司法厅关于委托办理司法鉴定机构司法第三人违法违规执业行为调查处理等事宜的通知》中“根据《中华人民共和国行政处罚法》《湖北省行政执法条例》等相关法律、法规、规章的规定，经厅长办公会议决定，委托各地办理《司法鉴定机构登记管理办法》《司法第三人登记管理办法》《湖北省司法鉴定条例》设定的对司法鉴定机构和司法第三人违法违规执业行为调查处理”等规定，被申请人对申请人投诉第三人虚假鉴定一案具有调查处理的职责。

　　（三）被申请人履行了投诉处理职责。被申请人于2022年11月22日书面回复申请人，告知调查核实情况以及不服处理结果的救济途径和期限。

　　二、被申请人的投诉处理行为程序合法

　　（一）被申请人履行了投诉受理告知职责。被申请人于2022年10月25日收到湖北省司法厅转来的申请人“关于对宜昌市某司法鉴定所虚假鉴定的违法举报”信。经审查，被申请人认为该投诉内容反映的是某所违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动，符合司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十条规定的受理条件，于是在收到举报信后的七个工作日内（11月2日）作出了受理决定，并将《司法鉴定执业活动投诉受理告知书》邮寄给了申请人。

　　（二）被申请人对投诉进行了调查核实。被申请人到第三人处调阅并复制了投诉所涉的司法鉴定档案，对案件受理、收费等情况进行审查；责成第三人向被申请人说明情况，提交有关材料；同时，委托宜昌市司法鉴定协会组织专家对本案进行论证并出具论证意见。

　　（三）被申请人在规定期限内办结此投诉并已将处理结果书面告知申请人。经查，被申请人未发现第三人存在鉴定程序不合规情形，于2022年11月21日作出处理决定，并于2022年11月22日书面回复申请人，告知被申请人调查核实情况以及不服处理结果的救济途径和期限。上述行为符合司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十五条“司法行政机关受理投诉的，应当自作出投诉受理决定之日起六十日内作出处理决定”和第二十六条“司法行政机关应当自作出处理决定之日起七个工作日内，将投诉处理结果以及不服处理结果的救济途径和期限等书面告知投诉人、被投诉人”的规定。

　　三、被申请人的投诉处理内容合法

　　（一）申请人投诉第三人“虚假鉴定”不实。申请人投

　　诉信标题称第三人“虚假鉴定”，但信中内容并未陈述第三人虚假鉴定方面的事实，也未提供相关线索。经查，被申请人也未发现该鉴定有虚假鉴定情形。

　　（二）申请人的投诉名为第三人不遵循专业技术规范，违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动，实为对第三人作出的鉴定意见有异议。申请人投诉第三人检验和记录不符合专业领域的技术标准和技术规范、故意违背国家专业领域的技术标准和技术规范进行评定、在无证据的情况下随意适用评定规定等问题，实属对第三人在鉴定技术操作规范和鉴定标准的理解或者把握方面的质疑，实质是对鉴定意见有异议，不属于对鉴定程序的异议。关于材料的收集问题，申请人认为第三人鉴定资料收集有遗漏，实际是对受理审核过程中对委托方提供的鉴定材料是否能够满足委托事项鉴定的需要的质疑，这不属于鉴定程序方面的问题。通过查阅鉴定档案，第三人对委托人提供的材料均记录在案，经过了受理审核，未发现鉴定过程有违反《司法鉴定程序通则》规定的情况。被申请人将以上审查意见反馈给了申请人，并告知对鉴定意见有异议的，可以申请重新鉴定。五峰土家族自治县人民法院在案件审理过程中，也向申请人释明了如果对鉴定意见不服应在限定期限内申请重新鉴定，逾期视为放弃。

　　因而，被申请人对申请人投诉第三人虚假鉴定一案具有调查处理职责，并依法履行了职责；于2022年11月22日作出的《关于对宜昌市某司法鉴定所“虚假鉴定的违法举报”的回复》程序合法，内容合法，恳请维持。

　　第三人称：

　　一、关于“张口度及测量”的问题

　　在对被鉴定人徐某某张口度检查评定时，两名鉴定人使用检验合格的标尺对张口度进行了测量。测量时先使被鉴定人尽力张大口并用外力协助其张口后，用其食指进行测量，其仅能容纳其食指横径。这个仅能容纳其食指横径是在被鉴定人上切牙缺失的情况下所得出的结果。再让其张大口并外力协助张口后，用直尺测量，测量时见其上下切牙间距约1cm（因其上牙部分缺失，在测量时系根据附近牙齿的水平线为基准来测量。从鉴定档案附后照片可看出：被鉴定人徐某某当时的张口度实际上是小于1cm的）。从上述检查情况及鉴定档案，第三人认为测量符合规范，鉴定使用国家标准，未违背《司法鉴定程序通则》第二十三的相关规定。

　　人体正常张口度为尽力张口时可容纳其示中环指垂直径，相当于上下切牙间距约4.5cm；张口受限度Ⅰ度相当于上下切牙间距约3cm，张口受限Ⅱ度相当于上下切牙间距约1.7cm，Ⅲ度张口受限相当于上牙切间距小于1.7cm。张口度小于1.7cm是大多数专家的观点，且本案鉴定意见书并未使用小于1.7cm的标准，仅在五峰县法院出庭时针对法官的质询，第三人讲过。

　　二、关于“未对缺失牙齿的位置、缺失大小及缺失周围的组织、相应的咬合关系等等进行检验记录情况”的问题

　　在鉴定时，两名鉴定人对被鉴定人口腔情况进行检验并记录在案，鉴定书中检验部分明确记载“²¹Ç¹²₁₂缺失并牙套外固定中”。²¹Ç¹²₁₂即表示右上中、侧切牙、左上中、侧切牙及左下中、侧切牙共6枚牙齿缺失。并通过阅片及专家会诊确认其多发性颅骨骨折术后，部分上颌骨（包括牙槽骨）缺损改变。故根据《人体损伤致残程度分级》之规定，评定被鉴定人徐某某因外伤造成上牙槽骨部分缺损并牙齿脱落4枚以上的伤残等级为十级符合相关国家规定，不存在违反《司法鉴定程度通则》第四条、第二十七条的情况。

　　三、关于“第三人没有依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规则》(GA/T1193-2014)A.1的规定对被鉴定人是属于事故直接引起的“肺部感染”进行合理的科学分析、说明与认定，违反了《司法鉴定程度通则》第四条的规定”的问题。

　　被鉴定人徐某某在宜昌市中心人民医院住院期间因肺部感染转科治疗。这个与伤残评定无关（出庭时回答过），故在伤残评定因果关系中并未讲述。在三期评定中，第三人徐某某在鉴定申请时，并未提出对此情况进行因果关系的评定，故第三人在鉴定中就不能对此项目进行评定。同时第三人认为不排除被鉴定人徐某某在外伤住院治疗中的院内感染造成的可能性，其肺部感染实际上与外伤存在可能的因果关系。故三期评定中并未考虑肺部感染的住院时间。所以，第三人认为此行为未违反《司法鉴定程度通则》第四条的规定。

　　四、关于“后续治疗费用未预估费用”的问题

　　因被鉴定人病情复杂，后期治疗方式及费用的不确定性，第三人不能准确评估的后续治疗具体费用。故根据实际情况评定其后期治疗费用以实际发性情况为准并不错误。未违反《司法鉴定程度通则》第四条等相关规定。

　　五、关于“没有全面收集真实、完整、充分的鉴定材料”的问题

　　《司法鉴定程度通则》第十二条规定：“委托人委托鉴定时，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”。本所在受理本案时，第三人对被鉴定人提供的相关材料进行收集并记录在案，认为被鉴定人提供的材料足以进行委托事项的鉴定，故未问及是否还有其它材料。至于被鉴定人未提供其所有材料并不影响本案鉴定。故本所行为未违反《司法鉴定程序通则》第四条、第二十四的规定。

　　六、关于“在没有证据证明的情况下，第三人滥用评定规范评定，违反《司法鉴定程序通则》第四条的规定”的问题

　　在对被鉴定人徐某某三期的评定中，根据被鉴定人徐某某的住院过程及时间，医疗证明及到本所鉴定近4年，评定误工期2年未违反《司法鉴定程序通则》第四条的规定。

　　七、关于“司法第三人故意遗漏、隐瞒事实进行鉴定，违反《司法鉴定程序通则》第四条的规定”的问题

　　2016年7月13日宜昌市中心人民医院住院号XX《出院记录》为“出院情况:……张口度约2.0cm。但也有病历记载2016年12月20日宜昌市中心人民医院的出院记录为“出院情况……张口受限，约1cm”。第三人认为均系临床医生估计。被鉴定人在鉴定时已是2020年11月18日，其在伤后近4年的医疗过程存在许多不确定因素，如医疗时机问题、医疗效果问题等，最终导致其张口受限明显。第三人在鉴定时只能根据鉴定时的检验情况而定。故认为本鉴定不存在虚假情况，鉴定意见与事实相符。

　　八、关于“被鉴定人作出一段时间内日常生活能力部分受限的的认定，缺乏证据支持”的问题

　　被鉴定人损伤严重，伤后肯定存在部分日常生活如进食、洗漱、入厕等方面的限制。鉴定书上引用此话并不存在违反《司法鉴定程序通则》第四条规定的科学性原则和职业道德规范问题。

　　因此，第三人在本案的受理、鉴定过程、使用技术标准等环节，无违反《司法鉴定程序通则》第四条、第二十三条、第二十四条、第二十七条的相关规定。同时两名鉴定人已出庭并质证，并告诉对鉴定意见有异议，可申请重新鉴定，一审法院已采信本鉴定意见。

　　经审理查明：

　　一、2016年5月21日，被鉴定人徐某某乘坐申请人丈夫吕某某的车子从武汉返回长阳，在路上发生吕某某负主要责任的交通事故；2020年11月18日，徐某某向第三人申请司法鉴定，第三人于2020年11月20日作出宜某司鉴所〔2020〕临鉴字第991号司法鉴定意见书。

　　二、2022年7月6日，案涉鉴定人员被五峰土家族自治县人民法院通知到庭接受质询，法院认为申请人虽对案涉鉴定意见提出了异议，但未提供足够的证据予以佐证，并且向申请人释明若是对鉴定意见不服应在限定期限内申请重新鉴定，但申请人未申请，后该鉴定意见被一审法院依法采信。2023年2月6日，宜昌市中级人民法院作出（2022）鄂05民终3888号民事判决书，判决书认为申请人上诉的理由不能对案涉鉴定意见的科学性产生合理怀疑，且提供的现有证据不足以反驳案涉鉴定意见，一审法院对案涉鉴定意见予以采信，符合法律规定。

　　三、湖北省司法厅于2022年10月19日收到申请人邮寄的关于对宜昌某司法鉴定所虚假鉴定的违法举报材料，并于当日转给被申请人办理。

　　四、被申请人于2022年10月25日收到转送的资料，2022年11月2日作出《司法鉴定执业活动投诉受理告知书》，2022年11月7日送达给申请人。随后被申请人调阅并复制了投诉所涉的司法鉴定档案，对案件受理、收费等情况进行审查。2022年10月26日被申请人通知第三人说明案涉鉴定意见的受理办理情况并提交相关资料，2022年10月31日组织专家论证，2022年11月13日专家论证认为申请人投诉的系列问题属于对鉴定意见有异议，不属于鉴定程序范畴，通过查阅案涉鉴定档案，整个鉴定过程符合《司法鉴定程序通则》的规定。

　　五、2022年11月22日被申请人作出《关于对宜昌某司法鉴定所“虚假鉴定的违法举报”的回复》，回复内容为“投诉的系列问题均属于对第三人在鉴定技术操作规范和鉴定标准的理解或者把握方面的质疑，实际是对鉴定意见有异议，不属于对鉴定程序的异议。通过查阅鉴定档案，未发现鉴定过程有违反程序规定的情况”。该回复于当日送达申请人。

　　六、申请人不服被申请人2022年11月22日作出《关于对宜昌某司法鉴定所“虚假鉴定的违法举报”的回复》，于2022年12月15日向本机关申请复议。

　　以上事实，有下列证据证明：

　　1、身份证复印件、关于对宜昌某司法鉴定所虚假鉴定的违法举报材料。

　　2、湖北省司法厅《湖北省司法鉴定执业活动投诉事项转办函》及邮寄单、《司法鉴定执业活动投诉登记表》、《司法鉴定执业活动投诉受理告知书》及邮寄单、《宜昌市司法局关于说明情况的通知》、《宜昌市司法局关于组织专家论证相关案件的函》、《关于对宜昌某司法鉴定所“虚假鉴定的违法举报”投诉的专家论证意见》、《关于对宜昌某司法鉴定所“虚假鉴定的违法举报”的回复》及邮寄单。

　　3、宜昌某司法鉴定所《关于邓某某投诉案的汇报》、《关于邓某某投诉案件行政复议的书面意见》、宜某司鉴所〔2020〕临鉴字第991号鉴定档案（司法鉴定委托书、司法鉴定告知书、司法鉴定受理审批表、外部信息核查表、鉴定、检查、检测及调查记录、鉴定意见书（底稿）、司法鉴定文书复核签发表、司法鉴定意见书、司法鉴定意见补正书）、湖北省五峰土家族自治县人民法院通知书、司法第三人出庭申请书、司法鉴定异议书、关于邓某某对徐某某鉴定异议的答复、湖北省五峰土家族自治县人民法院民事判决书（2021鄂0529民初186号）、宜昌市中级人民法院民事判决书（2022）鄂05民终3888号。

　　本复议机关认为：

　　一、《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十一条规定，省级司法行政机关接到投诉的，可以交由设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关处理。本案中，申请人向湖北省司法厅邮寄对第三人虚假鉴定的违法举报材料，省司法厅转给被申请人办理，因此被申请人依法具有投诉处理职责。

　　二、被申请人收到投诉材料后在法定期限内予以受理，要求第三人说明情况、提交有关材料，调阅案涉鉴定档案，组织了专家论证，在法定期限内作出回复并送达申请人。调查处理程序符合《司法鉴定执业活动投诉处理办法》的规定。

　　三、《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条第三项规定，有下列情形之一的，不予受理：（三）仅对鉴定意见有异议的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条第三款规定，当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。本案中，申请人投诉的张口受限度测量方法和评定标准问题、牙齿缺失检验确认问题、既往损伤和疾病排除问题、后续治疗费评估问题、误工期、护理期、营养期评定问题、资料摘录问题、瘢痕测量问题、日常生活能力受限等问题，被申请人组织专家论证后认为该系列问题“均属于对鉴定意见有异议，不属于鉴定程序范畴”，依法不属于被申请人的投诉受理范围。因此，被申请人在回复中向申请人告知若对鉴定意见有异议可以申请重新鉴定，符合上述规定。

　　四、《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条第一款第三项规定，投诉事项查证不实或者无法查实的，对被投诉人不作处理，并向投诉人说明情况。本案中，申请人投诉第三人违反鉴定流程属于虚假鉴定，被申请人通过调阅鉴定档案未发现第三人存在违反鉴定流程虚假鉴定的情况。且人民法院终审判决认定，申请人现有举证不足以反驳案涉鉴定意见。故申请人反映的违反流程虚假鉴定查证不实，被申请人对第三人不作处理，并向申请人说明情况，适用依据正确。

　　综上所述，被申请人2022年11月22日作出的《关于对宜昌市某司法鉴定所“虚假鉴定的违法举报”的回复》事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本复议机关决定：维持被申请人作出的《关于对宜昌市某司法鉴定所“虚假鉴定的违法举报”的回复》。

　　申请人、第三人如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。
 

　　2023年2月17日