宜复决字〔2023〕37号

行政复议决定书

宜复决字〔2023〕37号

　　申请人：湖北某服务有限公司

　　被申请人：宜昌市人力资源和社会保障局

　　第三人：向某某

　　申请人不服被申请人作出的《认定工伤决定书》（鄂0500工伤认定〔2023〕00359号），向本机关申请行政复议。本机关于2023年4月19日依法受理，现已审理终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人作出的《认定工伤决定书》（鄂0500工伤认定〔2023〕00359号）

　　申请人称：

　　一、被申请人作出的鄂0500工伤认定〔2023〕00359号《认定工伤决定书》认定第三人为工伤违反了《工伤保险条例》的规定，违背了三峡坝区人民法院和宜昌市中级人民法院的判决和裁定。

　　根据《工伤保险条例(2010修订）》第二条第二款“…中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤……”的规定，具备认定工伤的前提须为职工身份，即用人单位与员工之间须存在劳动关系（包含事实劳动关系），但根据宜昌市三峡坝区人民法院于2022年1月20日作出的（2021）鄂0591民初1973号《民事判决书》认定第三人与申请人之间不存在劳动关系、宜昌市中级人民法院于2022年11月18日作出的（2022）鄂05民申120号《民事裁定书》裁定驳回了第三人的再审申请，两级法院的判决和裁定已经明确了第三人与申请人之间不是劳动关系，申请人不能作为用工主体责任单位，不能作为工伤保险责任单位承担工伤责任。被申请人在明知法院判决的情形下仍然作出第三人的工伤认定并认定申请人是保险责任单位，违反了法规的规定，违反了法院的生效判决，应当予以撤销。

　　二、恢复工伤认定程序违法，应予纠正。

　　被申请人明知两级法院均否认了第三人与申请人存在劳动关系，应终止劳动关系的认定，却重新恢复认定程序并认定工伤，其程序违法，应当予以纠正。

　　三、工伤认定援引或适用的法律文件依据错误，应予撤销。

　　被申请人出具的《工伤认定决定书》所援引的文件条款为《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》〔人社部发（2014）103号〕的第一条和《关于印发建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）的通知》〔人社险中心函（2015）38号〕第十九条的规定。

　　前述〔人社部发（2014）103号〕文件第一条是对建筑施工企业购买和参保工伤保险的要求，不购买工伤险不予下发施工许可证，而〔人社险中心函（2015）38号〕文件第十九条规定主旨精神是建设施工企业参保工伤险并缴费的，工伤人可以按《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。该两个文件规定与案涉的第三人是否属于工伤毫无关联，被申请人应是以最高院相关司法解释、《工伤保险条例》为准，依据前述法律法规依法进行工伤认定，而不是在现有法律法规已有规定的前提下援引效力较低的且与争议内容无关的部门规范性文件强行认定。

　　综上，申请人认为，被申请人的工伤认定违反生效法律判决、违反程序要求，适用法律文件错误，因此，申请人请求人民政府依法予以撤销。

　　被申请人称：

　　一、事情经过

　　2021年7月16日，第三人向被申请人提交工伤认定申请，称其于2020年12月19日按照申请人的安排，在湖北某公司承建的×项目工作。2021年3月4日晚上7时左右，第三人在工地加班时被脚手架钢管砸伤右手。事发后，第三人前往宜昌市第三人民医院治疗，被诊断为：1.右手背软组织挫伤；2.右手第4掌骨骨折。经审查，被申请人于同日作出《申请工伤认定补正材料告知书》，告知第三人申请工伤认定还需提交劳动关系的有效证明，并中止了工伤认定程序。

　　2021年10月9日，第三人向被申请人补充提交了《宜昌高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（宜高劳人仲决字〔2021〕035号）。经审核，被申请人于10月12日受理了第三人的工伤认定申请，并于同日作出《受理工伤认定申请通知书》（宜人社受字〔2021〕0065号），通知申请人就第三人是否是工伤进行举证。

　　2021年11月9日，申请人向被申请人提交了宜昌市三峡坝区人民法院传票、民事起诉状等材料，以不服宜高劳人仲决字〔2021〕035号仲裁裁决，已向宜昌市三峡坝区人民法院提起民事诉讼，该案仍在宜昌市三峡坝区人民法院审理之中，向被申请人提出了中止工伤认定的申请。经审核，被申请人于11月10日作出《工伤认定中止通知书》，中止了工伤认定程序。

　　2022年4月6日，第三人向被申请人再次提交了《湖北省宜昌市三峡坝区人民法院民事判决书》（〔2021〕鄂0591民初1973号)及生效证明。经审核，被申请人作出《恢复工伤认定通知书》(鄂0500工伤恢复〔2022〕0002号），恢复了工伤认定程序。2022年4月21日，被申请人依据宜昌市三峡坝区人民法院审理查明的事实和判决结果，作出《认定工伤终止通知》，终止了第三人的工伤认定程序。该《认定工伤终止通知》于2022年4月24日向第三人进行了送达。

　　第三人不服被申请人作出的认定工伤终止决定，向省人社厅提出行政复议申请。2022年6月22日，省人社厅作出鄂人社复决字〔2022〕43号《行政复议决定书》，撤销被申请人作出的《认定工伤终止通知》，并要求被申请人在法定期限内作出工伤认定决定。

　　2022年7月12日，被申请人根据《中华人民共和国行政复议法》的有关规定，撤销了《认定工伤终止通知》，并于同日恢复了工伤认定程序。

　　2022年8月3日，被申请人对相关证人进行了调查。8月8日，第三人向被申请人提交《湖北省宜昌市中级人民法院当事人申请再审提交诉讼材料清单》，经审查，被申请人于同日中止了工伤认定程序。

　　2023年2月3日，第三人向被申请人提交了宜昌市中级人民法院《民事裁定书》。经审查，被申请人于2月17日恢复了工伤认定程序。

　　2023年2月23日，被申请人作出鄂0500工伤认定〔2023〕00359号《认定工伤决定书》，并于当日和2月28日分别向第三人和申请人进行了送达。

　　二、被申请人作出鄂0500工伤认定〔2023〕00359号《认定工伤决定书》事实清楚、证据充分、适用法律准确

　　在被申请人工伤认定期间，第三人提交了申请人注册信息，第三人身份证复印件，《宜昌市高新区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》及送达回证，《湖北省宜昌市三峡坝区人民法院民事判决书》及生效证明，三峡大学附属仁和医院、宜昌市第三人民医院、××卫生院出具的诊断证明、拍片报告单等医疗资料12页，谭某某、向某某、杨某某、向某某出具的证明材料，宜昌市中级人民法院再审诉讼材料清单和《民事裁定书》。申请人提交了宜昌市三峡坝区人民法院传票、申请书、民事起诉状和证据目录。被申请人对向某某、王某某的调查笔录。

　　人力资源社会保障部 住房和城乡建设部 国家安全生产监督管理总局 全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第一条规定：“建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保，建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。”《关于印发建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）的通知》（人社险中心函〔2015〕38号）第十九条规定：“建筑施工企业以建设项目参保且已按规定缴纳工伤保险费的，参保期内发生工伤的人员可按《工伤保险条例》有关规定享受工伤保险待遇。”经核查，第三人已于2020年12月22日、2021年2月28日在涉案项目中参加了工伤保险，应适用上述规定。

　　第三人是在工作时间、工作场所、因工作原因受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的认定为工伤的情形，依法应认定为工伤。

　　综上，被申请人根据《工伤保险条例》、《中华人民共和国行政复议法》等有关规定，对第三人作出的工伤认定决定，事实清楚，程序合法，适用法规得当。呈请复议机关依法驳回申请人的复议请求。

　　第三人称：

　　一、根据本案的相关证据，可以认定如下事实：

　　2020年12月，第三人经工友朱某某邀约，与谭某某、向某某等人一起到申请人位于宜昌市高新区××工地从事木工工作。2020年12月19日，第三人及其工友按申请人的安排，在宜昌市伍家岗区××交汇处由申请人承包的××项目继续从事木工工作。2021年3月4日19时，第三人在项目工地工作时，被钢管砸伤右手。事故发生后，第三人前往宜昌市第三人民医院、三峡大学附属仁和医院治疗，诊断为：1、右手背软组织挫伤；2、右手第4掌骨骨折。

　　2020年12月27日、2021年2月8日被申请人按月向第三人支付生活费2000元、7665元。2021年4月16日、2021年5月31日，第三人收到湖北某公司宜昌市农民工工资专户支付劳务费2000元、5000元。2021年9月5日，第三人到申请人处领取劳务费4490元。

　　第三人分别在2020年12月22日和2021年2月28日由项目总承包湖北某公司在项目名称为××参加了工伤保险。

　　2021年7月16日，第三人向被申请人提出工伤认定申请。同日，被申请人通知第三人补正劳动关系的有效证明。2021年10月9日，第三人向被申请人提交宜昌市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书(宜高劳人仲决字〔2021〕035号）。2021年10月12日，被申请人受理第三人的工伤认定申请，10月27日向申请人寄送《受理工伤认定申请通知书》，请该公司提交职工是或者不是工伤的证明材料。2021年11月9日，申请人向被申请人陈述，其与第三人劳动关系争议一案因不服仲裁裁决书已向人民法院起诉，申请暂停工伤认定，并提交宜昌市三峡坝区人民法院传票。2021年11月10日，被申请人作出《工伤认定中止通知书》（（2021）0012号），并通知当事人。

　　2022年4月6日，第三人向被申请人提交湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2021）鄂0591民初1973号民事判决书、宜昌市三峡坝区人民法院裁判文书生效证明，被申请人于2022年4月19日恢复工伤认定程序。2022年4月21日，被申请人认为第三人与申请人之间劳动关系不成立，应属劳务关系且该民事判决已生效，根据《工伤保险条例》和《湖北省工伤保险实施办法》的有关规定，作出《认定工伤终止通知》(鄂0500工伤终止（2022）00005）。2022年4月24日，被申请人向第三人送达该认定工伤终止通知。2022年4月27日，第三人向湖北省人力资源和社会保障厅提出行政复议。2022年6月23日，湖北省人力资源和社会保障厅作出鄂人社复决字〔2022〕43号《行政复议决定书》，决定撤销被申请人作出的鄂0500工伤终止（2022）00005《认定工伤终止通知书》，责令被申请人在法定期限内做出工伤认定决定。2022年7月15日，被申请人向第三人送达《关于撤销鄂0500工伤终止（2022）00005认定工伤终止通知的通知》。

　　二、对于双方争议的焦点，第三人认为，申请人的申请理由不能成立。

　　（一）第三人应当享受工伤保险待遇。

　　根据人力资源和社会保障部 住房城乡建设部 安全监管总局 全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第一条规定，“建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。”《关于印发建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）的通知》（人社险中心函〔2015〕38号）第十九条规定：“建筑施工企业以建设项目参保且已按规定缴纳工伤保险费的，参保期内发生工伤的人员可按《工伤保险条例》有关规定享受工伤保险待遇。”本案中，××项目已经为第三人参加了建筑业农民工工伤保险。因此，第三人依法可以享受工伤保险待遇。同时《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

　　（二）第三人在2021年3月4日19时受到的事故属于工伤。

　　首先，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第一条、《关于印发建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）的通知》（人社险中心函〔2015〕38号）第十九条的规定，建筑业项目雇请的农民工发生事故的，可以根据《工伤保险条例》的规定进行工伤认定及享受工伤保险待遇。因此，农民工受到的事故伤害认定为工伤不以双方存在劳动关系为前提。

　　其次，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”本案中，2021年3月4日19时，第三人在项目工地工作时，被钢管砸伤右手。事故发生后，第三人前往宜昌市第三人民医院、三峡大学附属仁和医院治疗，诊断为：1、右手背软组织挫伤；2、右手第4掌骨骨折。申请人未能提供证据证明第三人受伤是非工作时间、工地地点或者存在《工伤保险条例》第十六条的情形。因此，第三人在2021年3月4日19时受到的事故伤害属于工伤。

　　再者，申请人应当承担工伤保险责任。根据《社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。由此可以看出，承担工伤保险责任的主体应为用人单位或者用工单位。本案中，第三人经申请人安排进入××项目从事木工工作，并由申请人支付劳务报酬，申请人作为用工单位应当承担工伤保险责任。

　　最后，被申请人恢复工伤认定符合法定程序。2022年4月24日，被申请人向第三人送达该认定工伤终止通知。2022年4月27日，第三人向湖北省人力资源和社会保障厅提出行政复议。2022年6月23日，湖北省人力资源和社会保障厅做出鄂人社复决字〔2022〕43号《行政复议决定书》，决定撤销被申请人作出的鄂0500工伤终止（2022）00005《认定工伤终止通知书》，责令被申请人在法定期限内做出工伤认定决定。2022年7月15日，被申请人向第三人送达《关于撤销鄂0500工伤终止（2022）00005认定工伤终止通知的通知》。因此，被申请人作出恢复工伤认定程序符合法定程序。

　　综上所述，第三人在2021年3月4日19时受到的事故伤害属于工伤，被申请人作出的《认定工伤决定书》依据事实清楚，使用法律正确，程序合法。

　　经审理查明：

　　一、2020年12月19日，第三人按照申请人安排，在××工地工作，按建筑项目参加了工伤保险。

　　二、2021年3月4日，第三人在工地工作时被脚手架钢管砸伤右手。

　　三、2021年7月16日，第三人向被申请人申请工伤认定。同日，被申请人作出《申请工伤认定补正材料告知书》，告知第三人需提交劳动关系的有效证明，并中止了工伤认定程序。

　　四、2022年1月20日，宜昌市三峡坝区人民法院作出（2021）鄂0591民初1973号《民事判决书》，判决申请人与第三人之间不成立劳动关系。

　　五、2022年4月6日，第三人向被申请人提交了湖北省宜昌市三峡坝区人民法院《民事判决书》（〔2021〕鄂0591民初1973号)及生效证明。被申请人恢复了工伤认定程序。

　　六、2022年4月21日，被申请人作出《认定工伤终止通知》，终止了第三人的工伤认定程序。

　　七、第三人不服被申请人作出的认定工伤终止决定，向湖北省人力资源和社会保障厅提出行政复议申请。2022年6月22日，湖北省人力资源和社会保障厅作出鄂人社复决字〔2022〕43号《行政复议决定书》，撤销被申请人作出的《认定工伤终止通知》，并要求被申请人在法定期限内作出工伤认定决定。

　　八、2022年7月12日，被申请人撤销《认定工伤终止通知》，恢复了工伤认定程序。

　　九、2022年8月8日，第三人向被申请人提交湖北省宜昌市中级人民法院《当事人申请再审提交诉讼材料清单》，被申请人于同日中止了工伤认定程序。

　　十、2023年2月3日，第三人向被申请人提交了宜昌市中级人民法院《民事裁定书》。被申请人于2月17日恢复了工伤认定程序。

　　十一、2023年2月23日，被申请人作出《认定工伤决定书》（鄂0500工伤认定〔2023〕00359号），认定第三人受到的事故伤害为工伤。并于当日和2月28日分别向第三人和申请人进行了送达。

　　十二、2023年4月19日，申请人不服被申请人作出的《认定工伤决定书》（鄂0500工伤认定〔2023〕00359号），向本复议机关申请行政复议。

　　以上事实，有下列证据证明：

　　一、申请人《营业执照》（副本）、法定代表人身份证复印件、《授权委托书》

　　二、《工伤认定申请表》、《申请工伤认定补正材料告知书》、《仲裁裁决书》（宜高劳人仲决字〔2021〕035号）、《工伤认定受理决定书》及送达回证、《受理工伤认定申请通知书》及送达回证、《工伤认定中止通知书》及送达回证、《民事判决书》（〔2021〕鄂0591民初1973号)及生效证明、《恢复工伤认定通知书》及送达回证、《认定工伤终止通知》及送达回证

　　三、《行政复议答复书》、《行政复议决定书》（鄂人社复决字〔2022〕43号）、关于撤销鄂0500工伤终止〔2023〕00005号认定工伤终止通知的通知及送达回证、调查笔录、《工伤认定中止通知书》及送达回证、《民事裁定书》（〔2022〕鄂05民申120号）、《工伤认定恢复通知书》及送达回证

　　四、申请人公司注册信息、第三人身份证复印件及参加建筑业工伤保险截图、三峡大学附属仁和医院、宜昌市第三人民医院、水田坝乡卫生院出具的诊断证明等医疗资料

　　五、证明及相关证人身份证复印件

　　六、《认定工伤决定书》（鄂0500工伤认定〔2023〕00359号）及送达回证

　　本复议机关认为：

　　《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第一条规定：“建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保，建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。”《关于印发建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）的通知》（人社险中心函〔2015〕38号）第十九条规定：“建筑施工企业以建设项目参保且已按规定缴纳工伤保险费的，参保期内发生工伤的人员可按《工伤保险条例》有关规定享受工伤保险待遇。”本案中，第三人于2021年2月28日至2021年12月6日在案涉项目中参加了工伤保险，参保期内，第三人在工作时间工作场所因工作原因受伤，被申请人认定其为工伤，享受工伤保险待遇，符合上述规定，本机关予以支持。

　　综上所述，被申请人作出的《认定工伤决定书》（鄂0500工伤认定〔2023〕00359号）认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本复议机关决定：维持被申请人作出的《认定工伤决定书》（鄂0500工伤认定〔2023〕00359号）。

　　申请人、第三人如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

　　2023年5月26日